如何起草合同(渭南企业)
如何起草合同(渭南企业)
如何起草合同(渭南企业)
---杜凯律师
合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议
一、准备工作
1.理清当事人之间的现实交易关系。
(1)按时间顺序列明交易关系的变化;
(2)假设交易中可能出现的各种情况,设想各种情况下的处理或补救措施;
(3)列出合同中应写要点。
2.获取当事人之间已经签署的或记录洽商过程的相关书面文件。
合同/协议、意向书、备忘录/谅解备忘录、会议纪要、来往函件或传真
3.查找或获取合同范本
(1)合同范本以颁布/制作机构不同作为划分标准的常见种类。
A.行政机关
B.行业协会
C.律师/律师事务所
D.总公司及所属公司颁布
E.其他
参考文本:
A.对方当事人提供的合同
B.本公司订立的同类合同
(2)合同范本的使用
除特殊情况外,合同范本仅作为起草本合同参考。可参考内容包括:合同篇章结构、条款的完整性、条款的表述等。可以根据项目的具体情况,选择适用部分条款,或增加条款,或修改原有条款表述。
不能修改的特殊情况:
A.几类备案合同的标准条款部分
建设工程施工合同
有限责任公司章程
房屋买卖合同(商品房)
专利实施许可合同
商标使用许可合同
B.总公司或所属公司颁布的合同范本
二、合同的标题
1.标题的组成(合同)特征法律关系名称+文件种类名称
2.(合同)特征法律关系名称
一个合同包括两种以上的不同性质的法律关系,称为混合合同。
(1)定义(合同)特征法律关系:在相关事实交易过程中,合同当事人之间所形成的最为核心和主要的的法律关系。
例如:
买卖——商品房买卖、货物买卖、工业品买卖、股权转让
租赁——房屋租赁、土地使用权租赁、融资租赁——厂房租赁
借款——企业与金融机构(银行)间借款、自然人之间的借款、企业之间的借款
委托——委托勘察、委托设计、委托物业服务、委托广告发布
担保——保证担保、抵押担保、质押担保
劳动/劳务
(2)区分的标准:
A标的物价值的高低
B法律关系之间的依附性
(3)特征法律关系与其他法律关系举例
厂房租赁合同
特征法律关系:房屋租赁法律关系
其他法律关系:委托代收法律关系、定作法律关系、
借款合同
特征法律关系:借款法律关系
其他法律关系:民法典律关系
设备采购/买卖合同
特征法律关系:买卖法律关系
其他法律关系:委托运输、委托培训
(4)应该写明特征法律关系名称的原因
A证明合同当事人之间的权利义务的内容;
当事人未约定或约定不明时,可以直接适用民法典关于有名合同的规定,适用相关条款。
B合同特定化的要求
当事人在一个项目中同时/先后签署几个合同情况时,常常需要相互引用。因此不写明特征法律关系名称,容易造成混洧。
C合同归档、管理及监督履行的需要
便于分类归纳,并针对合同不同的类型监督履行
3.文件种类名称
A.常见种类名称
合同、合同书、契约、协议、协议书、框架协议、补充协议、意向书、备案录
B.哪些文件可能构成民法典意义上的“合同书”(也就是说当事人之间形成了哪些文件后,当事人之间就具有了受《民法典》约束或保护的民法典律关系)
《民法典》第2条规定:平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
I、平等主体;
II、当事人之间形成了合意,两个诺言的结合;
III、合意内容是设立、变更、终止民事权利义务关系。
由于文件名称使用并没有统一的规范,因此具有以上名称的文件均可能是民法典意义上的“合同书”。反过来说,也均有可能不是民法典意义上的“合同书”。判断的依据在于,这些文件的内容是否表明了在平等当事人之间形成了设立、变更、终止民事权利义务的关系的合意。
例如:一份合同,双方经过洽商于2006年6月30日就购买______达成一致意见,以上条款对双方当事人均不具有法律约束力,待__________之后,另行签署正式协议。
一份合同,仅约定购买但未约定价款、数量、付款时间,也未约定计算价款、数量的方法。
一份意向书约定,签订之日起1年以内,乙方有权以___价格向甲方购买___地块。违约方应向对方支付违约金20万。
C.各种文件类别的区别(即在什么情况下应选用哪种类型的合同)
I、不具有法律约束力的初步意向(作为继续磋商的基础,但主要条款不具有法律约束力)——意向书、备案录
特点:
i.对当事人不具有法律约束力(条款表述体现,或条款约定不具有约束力)
ii.条款内容比较概括;
iii.与合同书相比缺少部分必要条款;
iv.部分条款可能具有约束务,如保密条款、磋商费用分摊条款、谈判期间当事人不能再与他人洽商条款。
II、预备合同(约定于将来成立某一合同的合同)——预约合同框架协议合同协议
特点:订立该预备合同的目录是约定于将来成立某一合同。
III、合同书(正式合同、本合同)——合同、契约、协议、协议书
IV、补充合同——补充合同补充协议
三、当事人信息
1、写哪些——信息内容
通常应该包括哪些信息:
法人和其他组织:
(1)名称,法人或组织机构性质
(有限责任、股份有限责任公司[中外合作、合资],分公司,全民所有制、集体所有制、合伙企业、政府机关、事业单位)
(2)法定代表人姓名和职务
(3)营业执照注册号
(4)法定住所(主要办事机构所在地)
(5)通讯地址(地址+邮政编码)
(6)传真号码
(7)联系电话
自然人:
(1)姓名
(2)身份证号
(3)法定住所(户籍所在地或经常居住地)
(4)通讯地址(地址+邮政编码)
(5)传真号码
列明信息的方法,列举式或陈述式
2、为什么写——信息内容的原因
(1)明确合同当事人主体
(2)便于证明通知和送达(履行合同或解除合同的必要条件)
(3)明确签约人
(4)有利于诉讼
3、信息内容的核实
(1)对方当事人是企业法人的,应核实工商行政管理部门年审合格的企业法人营业执照;
(2)对方当事人是自然人的,应核实身份证/ 护照 / 其他身份证明文件。
(3)对方当事人履行合同需具备特殊资质的(建筑行业、金融行业、中介行业、电信行业等),应提交有关主管部门颁发的资质证书或证明文件复印件。
4、当事人的简称
合同当事人的简称:甲方、乙方(Part A、B)、法律概念(法定术语)(委托人-受托人、买方-卖方、出租方-承租方、贷款方-借款方、发包方-承包方)
使用法定术语作为双方当事人的别称时,要小心。除非一方当事人在法定上就是承包人,否则不要将“承包人”作为其别称。
四、事实陈述(引述语recital)
在合同正文之前,以“鉴于”(as)作为引语,陈述的与合同相关的事实。
1、通常情况需要陈述的事实
(1)涉外当事人的国籍(住所地、注册地、主要营业场所所在地)
(2)法人当事人的企业性质。
(3)当事人之间订立与本合同相关的其他合同、或签署相关备案录、框架协议的事实。
(4)当事人履行与本合同相关的其他合同的事实。
(5)合同标的物的情况。
(6)订立和履行合同所基于的基础事实。
(7)订立和履行本合同的目的。
(8)签订本合同的时间和地点。
2、事实陈述的目的
在双方当事人因合同的订立或履行产生争议时,“事实陈述”可作为一方当事人证明相关事实存在的有利证据。避免合同当事人对合同相关事实产生争议。
陈述内容与可能产生影响的法律关系表:
事实陈述的内容
可能产生影响的法律关系
(1)当事人的国籍(住所地、注册地、主要营业场所所在地)适用法律、管辖地
(2)法人当事人的企业性质。投资者承担责任的范围的方式
(3)当事人之间订立与本合同相关的其他合同、或签署相关备案录、框架协议的事实。缔约过失责任或违约责任的构成与证明、合同的解释与补缺
(4)当事人履行与本合同相关的其他合同的事实。
相关合同违约责任的构成与证明
(5)合同标的物的情况。合同的效力、本合同的违约责任的构成与证明
(6)订立和履行合同所基于的基础事实。合同的解除或变更
(7)订立和履行本合同的目的。
1、合同的解除或变更条件
2、承担违约责任的范围
(8)签订本合同的时间.合同的管辖与生效、成立时间
(9)订立合同的地点
对于合同纠纷的诉讼管辖
交易习惯的适用、价格的确定、有关费用的承担以及涉外合同的法律适用
五、合同结构(合同应具备的条款)
合同的内容决定合同的结构。比较复杂的合同、通常情况下也是合同金额较大的合同通常会分章、节/条、款书写条款。
《民法典》第四百七十条
合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:
(一)当事人的名称或者姓名和住所;
(二)标的;
(三)数量;
(四)质量;
(五)价款或者报酬;
(六)履行期限、地点和方式;
(七)违约责任;
(八)解决争议的方法。
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