为结算工程款而给予财物，，是否构成行贿罪？

一、案情简介

A挂靠甲公司承揽到乙公司的建设工程，工程经竣工验收后，为了顺利结算工程款，A送给乙公司负责人B人民币10万元。后在B关照下，该项目的工程款顺利结算。

二、定性分歧

第一种意见认为，A以向B送钱的方式换取顺利结算工程款，属手段不正当，所获利益也必定不正当，A谋取了“不正当利益”，构成行贿罪。  

第二种意见认为，A的行为属于谋取“不正当利益”，虽然单纯的结算工程款本身是合法的，但是本案中A通过挂靠方式承揽建设工程，所获利益违反了有关法律规定，属于谋取“不正当利益”，构成行贿罪。  

第三种意见认为，A的行为没有谋取不正当利益。理由是，A通过挂靠方式承揽建设工程，但所获利益并未违反法律规定，工程款是其付出劳动后应得的报酬，受法律保护，为了获取这种正当利益而送钱给B，不属于“谋取不正当利益”，不构成行贿罪。

三、分析意见

笔者同意第三种意见，具体理由如下：

一、A通过挂靠方式承揽建设工程，但所获利益并未违反法律规定，不属于“谋取不正当利益”。

本案中，A在不具备承揽工程资格的条件下，挂靠在甲公司名下承揽到乙公司的建设工程，根据最高人民法院2020年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同应依法认定为无效。

笔者认为，在司法实践中，需要考虑发包人乙公司对挂靠关系是否知情而认定合同是否有效，如果明知挂靠行为，则发包人乙公司与被挂靠人甲公司之间签订的承包合同合同无效，A与乙公司形成事实上施工合同；如果没有证据证明发包人乙公司与挂靠人A之间存在事实上的施工合同关系的，则不宜因仅存在挂靠行为即认定发包人乙公司与被挂靠人甲公司之间签订的承包合同无效。根据民法典第793条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。也是就是说，即使承包合同无效，但工程已经竣工验收，发包人乙公司也应该参照合同约定折价补偿承包人A。即，A应该得到这笔工程款，所获利益不是不正当利益。

二、为结算工程款送钱通常不属于谋取不正当利益

第一种意见，不符合我国刑法行贿罪中“谋取不正当利益”设定的立法本意，与立法规定不符。既然构成行贿罪的前提是“谋取不正当利益”，那么必然存在“谋取正当利益”，不能简单粗暴认为，“行贿”必然导致“谋取不正当利益”。这种观点实际上是否认了行贿罪中存在因行贿所“谋取正当利益”，虚置了行贿罪“谋取不正当利益”要件，扩大了打击范围，不可取。

第二种意见，混淆了“挂靠方式的不正当”与“所得利益不正当”的内涵，不能因为挂靠方式承揽建设工程合同无效，就得出承包人付出劳动的客观事实，继而要求发包人乙公司履行结算工程款的利益也是不正当的的错误结论。刑法具有谦抑性，即使A以挂靠方式承揽的建设施工合同无效，甚至其可能受到行政处罚，但应该由民法、行政法予以调整，而不应动用刑法进行处罚。

三、属于“谋取不正当利益”的例外情形

在工程建设中，往往存在未进行验收、验收后质量不合格、工程未按合同要求全部完成等情况，行为人在不满足给付工程款的条件下而对国家工作人员行贿，进而要求违规结算，既损害了国家工作人员的正当履职，也使行为人在同样要求结算工程款的平等主体中取得竞争优势，损害其他人的合法利益。此时，为结算工程款而行贿的行为显然违背了公平、公正原则，应认定为“为谋取不正当利益”，构成行贿罪。

综上，笔者认为A通过挂靠方式承揽建设工程，所获利益并未违反法律规定，工程款是其付出劳动后应得的报酬，受法律保护，为了获取这种正当利益而行贿，不属于“谋取不正当利益”，不构成行贿罪。