創業孵化器的“罪與罰”——創業“孵化器”涉嫌刑事犯罪辯護要點

“浪潮退去之後，才知道誰在裸泳。”

因為疫情的影響，全國各大行業都迎來嚴峻的挑戰，而有那麼一羣人，偏偏“明知山有虎，偏向虎山行”，那就是剛剛畢業或者尚未畢業選擇創業的大學生。雖然後疫情時代，國內經濟也在緩慢地復甦，國家政策也不斷地放寬，而對於剛剛畢業就選擇創業的大學生而言，還是有着不小的挑戰。因此，為了節約成本，很多大學生選擇通過“創業孵化器”來拓展業務，租用場地，為我們國家經濟復甦，作出自己的貢獻。

同樣，大學生是我們國家最富有活力，最有幹勁，同時也是最具有創造力的一部羣體，我們國家對於大學生創業也提供了相應的政策扶持，即，創業補貼。但是，大學生畢竟剛出校門，對於申請註冊公司以及申領補貼的程序與文件，較為模糊與陌生。因此，“孵化器”公司以輔助大學生創業為宗旨而成立的企業，自然會協助大學生製作相關文書證件，同時，為大學生創業做專業的指導。並代理大學生向人社部門申請補貼。但是“孵化器”正常代理學生向人社局申請補貼，其中是否存在刑事犯罪的風險?若“孵化器”真的陷入刑事風險，該種危機又應當如何應?

最近我們團隊接到一起關於“孵化器”涉嫌詐騙罪一案，公安機關認為，該“孵化器”申請補貼的行為，屬於詐騙公私財物，並將其定性為詐騙罪。

而我國刑法對於詐騙罪的基本構成為：犯罪嫌疑人、被告人以非法佔有為目的→虛構事實隱瞞真相→致使被害人基於錯誤意識處分財產→犯罪嫌疑人、被告人或者第三人取得財產。在本案中，對孵化器究竟是否構成犯罪的判斷，同樣也應當遵循上述邏輯。因此，筆者欲通過此案為背景，對於“孵化器”所涉嫌的刑事風險進行簡要分析，同時在探討詐騙罪的基本構成的前提下，對本案以及類案的辯護方向作出方向性的實證分析。

一、“孵化器”申請補貼的刑事合規建設

企業孵化器在中國也稱高新技術創業服務中心，它通過為新創辦的科技型中小企業提供物理空間和基礎設施，提供一系列的服務支持，進而降低創業者的創業風險和創業成本，提高創業成功率，促進科技成果轉化，培養成功的企業和企業家。

但是孵化器畢竟屬於營利法人，而非公益法人，本質的目的也是為了盈利。結合當下的主流盈利模式，孵化器一般有兩種，第一種模式是採用先期要求學生繳納租金或者導師服務費等費用，從而為學生創業提供場所以及幫扶；另外一種則是，先期幫助大學生墊付資金，並且幫助大學生申請創業補貼，在補貼款項到賬後，在從中扣減或者再要求學生繳納相應費用。

其實在第一種模式中，如果一旦案發可能會涉及非法集資類犯罪，即非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪。我們國家對於非法集資類犯罪的定義是，高出銀行利率，向不特定多數人公開宣傳，吸收存款的行為。而“孵化器”在收取租金以及在宣傳過程中，無法避免地存在些許的誇大宣傳或者利誘宣傳，這也導致“孵化器”在一定程度上涉及非法集資的風險，例如在“黑龍江麥躍分分投孵化器有限公司松原市分公司涉嫌非法吸收公眾存款”案中，正因為存在前期的宣傳以及吸納公眾資金的行為，導致被立案偵查。

在涉及非法集資刑事風險，“孵化器”若想進行合規建設，避免刑事風險的發生，那在宣傳過程中，就應當避免“承諾還本付息”的表述，而且，將申領創業補貼與繳納租金進行區分介紹，並將補貼定性為國家政策的扶持，而不能將其視為公司經營初期的利潤。在要求大學生創業者繳納資金時，明確資金的性質等等。

而在第二種模式中，“孵化器”先期墊付部分資金，幫助大學生創業並幫助其申請創業補貼。若大學生在創業時，便抱着僅僅申請補貼向人社局申請補貼，在申請補貼後，直接註銷公司。那“孵化器”則有可能涉嫌詐騙犯罪。

相比較於第一種非法集資的刑事風險，詐騙罪的刑事風險在實踐中，更為多發，而且對於“孵化器”是否構成詐騙罪，在實踐中，也是頗受爭議。在補貼申請補貼過程中，“孵化器”實質上大學生創業者的代理人，而代理人是否具有審理被代理人的真實意圖？即使肯定代理人具有審核義務，代理人對被代理人的審核也應當僅限於形式審查，而非實質審查。因此，“孵化器”在形式上對大學生創業者的就業意向進行審核後，自然，應當排除“孵化器”的幫助責任。

因此，對於“孵化器”企業而言，針對詐騙罪的刑事風險防控與合規建設，一方面要在與大學生簽訂書面合同過程中，要求大學生與其簽署就業意向等承諾書。同時在申請補貼過程中，以大學生申請設立的公司的公户作為接受補貼的賬户，“孵化器”企業對於該筆補貼款項應當敬而遠之。

二、“孵化器”申請補貼涉嫌詐騙罪的基本邏輯與辯護要點

以上對於“孵化器”企業的合規建設，做出簡單梳理的情況下，本節重點結合詐騙罪的基本構成分析“孵化器”企業入罪的邏輯，進而針對入罪的邏輯，並結合司法實務分析“孵化器”涉嫌詐騙罪的辯護要點。

（一）針對詐騙罪

詐騙罪的基本定性是，犯罪嫌疑人、被告人基於非法佔有目的，虛構事實隱瞞真相，致使被害人基於錯誤意識而處分財產。而在“孵化器”涉嫌詐騙罪案件中，雖然，“孵化器”企業在幫助大學生申請創業補貼過程中，所遞交的資料，信息均為真實。但若“孵化器”本身明知申請創業補貼的大學生並無實際的創業意向，從而幫助大學生申請創業補貼，實質上，從詐騙罪的構成要件講，“孵化器”企業是有可能構成詐騙罪的。

但是，若“孵化器”企業在事前做到了審慎義務，在創業前期要求大學生創業者並且拒絕對補貼款有“曖昧”態度的學生。但是，在偵查過程中，發現，部分學生已經註銷公司，也不能認定“孵化器”企業涉及詐騙罪。首先，若“孵化器”企業盡到審慎義務，並且在申請補貼過程中，所提供的材料系真實、有效的前提下，“孵化器”企業並未實施虛構事實隱瞞財產的客觀行為。其次，從財產損失以及移轉佔有的講，“孵化器”企業在申請創業補貼過程中，補貼款項一般會經過人社局直接派發大學生所創立企業的公户中，而“孵化器”企業對該筆資金款項，並未實現實質的佔有與控制。換言之，“孵化器”企業的並未實際收到資金款項，無法認定非法佔有的情況下，更加無法認定“孵化器”公司構成犯罪。最後，從主觀上看，“孵化器”公司並未實施非法移轉佔有的前提下，直接肯定“孵化器”公司具有非法佔有目的，可能過於牽強。

（二）針對共同犯罪

而且，對於“孵化器”企業是否構成犯罪，還有一個橫跨財產犯罪與共同犯罪的問題，即縱觀“孵化器”企業涉嫌詐騙罪的基本情況，“孵化器”企業，雖然作為公司，但其始終扮演的角色是幫助的角色。即使，肯定“孵化器”企業可能涉嫌犯罪，“孵化器”企業也應當作為從犯處理。換言之，真正實施詐騙行為，且具有非法佔有目的的犯罪嫌疑人、被告人反倒是一眾大學生。而結合當下從全國範圍內而言，補貼款項大致在10000元左右上下浮動。詐騙罪的立案標準是詐騙公私財物價值三千元至一萬元（各地標準不一），雖然，從嚴格意義上講，大學生創業者可能會涉嫌騙取國家補貼款項，但是，結合司法實務，大學生創業者都會因“情節顯著輕微、危害不大，不視為犯罪”，被直接釋放或者不起訴。

而問題的癥結點就在於，詐騙行為的實施者、犯意（犯罪意圖)的提供者、主犯不構成犯罪或者被不起訴的情況下，作為幫助犯的“孵化器”企業是否應當被定罪處罰？

我國刑法25條到29條，對共同犯罪人分類採取混合分類，其中，主犯、從犯脅從犯是以行為人在共同犯罪中所起作用大小為標準劃分的，而教唆犯則是按照分工分類法劃分的共同犯罪人之一。而不論分類方式如何，對於在犯罪過程中，直接實施所有犯罪構成要件的行為的犯罪嫌疑人、被告人被稱為主犯、實行犯，而其中對特定構成要件提供幫助的，被定性為從犯、幫助犯。而在騙領補貼款項的過程中，顯然，大學生創業者才是真正的主犯，而“孵化器”企業只是作為幫助者，實施了申請補貼的行為。

從當下刑法學界以及司法實務主流觀點，在共犯領域追究幫助犯的責任，一般採用“從屬性”進行判斷，即，幫助犯是否具有違法性，取決於主犯的違法程度是否達到刑法應當制裁的程度。換言之，若主犯的行為，不具有違法性，自然，從犯的行為，也不應當構成犯罪。當然，理論上在“從屬性”的範圍內還區分了“極端從屬性”、“相對從屬性”等，本文實踐性較強，對於理論上的區分，暫時放在一邊不談，更多的是對當下司法實踐中，所適用的基本規則進行解讀。

原則上講，幫助行為不可能獨立產生實害結果或者具體危險，對於犯罪而言，幫助犯只能依附於主犯、實行犯進行處罰。例如，甲應邀而幫助乙去殺害丙。甲負責尾隨丙的行蹤並告知乙，乙根據甲提供的信息埋伏和着手殺人。乙親自實施故意殺人罪的構成要件行為，當屬正犯無疑。至於甲僅僅實施尾隨和通風報信的幫助行為，因而一般會被認定為幫助犯。但是，甲的行為本身並非完全沒有任何的社會危害性，之所以對甲進行處罰，也僅僅是因為其幫助行為，促進了乙故意殺人的犯罪結果的發生。

因此，在本文開篇所講述的案例也是同樣的道理，學生本身作為詐騙犯罪的主犯、實行犯，幫助學生申請補貼的行為，必然應當定性為幫助行為。在這樣的前提下，單純從個案看，學生本身涉嫌詐騙，因為情節輕微、危害不大不視為犯罪的情況下，作為具有幫助性質的“孵化器”企業，在違法性依附於主犯的前提下，也同樣不應當視為犯罪。

三、結語

其實按照上述分析，“孵化器”企業，在自身合規經營的情況下，即使涉及刑事風險，也可以化險為夷。換言之，犯罪的本質在於法益侵犯，在本身沒有侵害到任何法益的前提下，代入“強盜邏輯”，直接定性“孵化器”企業構成犯罪，顯然過於牽強。

刑法最獨特的魅力就是在於其嚴密的邏輯性與罪刑法定原則，在給了國民預測可能的基礎上，對違反規範的犯罪嫌疑人、被告人定罪處罰。同時在符合規範的前提下審慎經營，自然也應當受到刑法的保護。

最後，無論是共同犯罪還是單獨犯罪，犯罪判斷的核心內容始終是對不法事實的歸屬，不同參與體系之間爭論的背後實質上是不同歸責理念的對抗。而理論上各家觀點不談，就實踐中，共同犯罪是因為數個犯罪行為在事實層面上的聯結而導致在規範層面上對各行為人予以同時評價。而這種評價，至少在違法層面，應當從客觀行為推導個人應當負擔的範圍。如果主犯或實行犯都不夠構成犯罪，從犯自然也就不能定罪處罰。